Solange Neves Advogados Associados

Adv. Daniela Baum

OAB/RS 51.856

Após a adoção pelas empresas das medidas trabalhistas emergenciais para manutenção dos empregos e renda dos trabalhadores, institutos com acervo normativo previsto originalmente na MP 936/2020, posteriormente convertida na Lei 14.020/2020, e por último, com dilação de prazos através do Decreto 10.470, de 24 de agosto de 2020, os departamentos responsáveis pelas rotinas trabalhista, se deparam com uma série de dúvidas sobre os possíveis efeitos da adoção destas medidas nos contratos de empregos.

Este artigo pretende de forma pontual e objetiva, analisar os possíveis efeitos das medidas de suspensão e redução adotadas pelas empresas, para o computo de período de férias e gratificação natalina (13º salário) nos contratos de trabalho.

• SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E GRATIFICAÇÃO NATALINA

A celebração de acordo individual de suspensão do contrato de trabalho enseja a ausência de prestação laboral de parte do empregado e, em consequência disto, não há contraprestação pecuniária na forma remuneratória. Deste modo, o período que estes empregados estiverem afastados do trabalho por suspensão do contrato de trabalho, como medida de enfrentamento do estado de calamidade, não surtirá efeito para a contagem dos avos de direito.

A Lei 4.090/1962, que instituiu a gratificação natalina (13º salário), estabelece a contagem dos avos de direito, conforme o art. 1º, § 1º, que diz:

Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

§ 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.

Deste modo, diante da literalidade da norma acima transcrita, entende-se que durante a suspensão do contrato de trabalho, como não há serviço prestado e respectivamente a contraprestação pecuniária remuneratória, também não há o cômputo do período para a assunção do direito do 13º salário nos respectivos meses de afastamento.

Contudo, sempre deve ser analisado a quantidade de dias trabalhados no mês pelo empregado para aferição do 1/12 avos de direito. Se o contrato, por exemplo, foi suspenso por 30 dias no período de 15 de março de 2020 a 14 de abril de 2020, o trabalhador laborou os 15 dias exigidos pela lei em março e abril e, portanto, esses meses serão contados normalmente para o cálculo da gratificação, correspondendo aos 2/12 avos. Logo, nesse exemplo a suspensão não teve qualquer efeito jurídico no cálculo do 13º salário.

Por outro lado, se em razão da suspensão do contrato o trabalhador não laborou num determinado mês pelo menos os 15 dias exigidos pela lei, neste caso, este mês não será contado para o cálculo do 13º salário, diminuindo-se assim, este 1/12 avos correspondentes.

O valor da remuneração para o cálculo da parcela, ou seja os 1/12 avos devidos, deverá ser o previsto no art. 1º, § 1º e art. 3º da Lei 4.090/62, que estabelece que o valor do 13º é calculado com base na remuneração devida em dezembro ou, no caso de rescisão do contrato, no valor da remuneração do respectivo mês.

Portanto, a empresa deverá analisar o período de suspensão do contrato usufruído pelo emprego para mensurar o impacto na gratificação natalina.

• SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E FÉRIAS

No caso dos efeitos da suspensão do contrato de trabalho no instituto das férias, o tema é delicado e há teses divergentes entre os advogados e estudiosos do direito trabalhista.

Uma linha, defende que como o trabalhador não deu causa à suspensão do contrato de trabalho e já passou por um período de redução de suas remunerações, uma vez que esteve sob o amparo do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, custeado pelo Poder Público, não pode ainda sofrer mais este percalço de ter impactado seu período aquisitivo e o gozo das suas férias, fazendo jus assim, as férias integrais no período original previsto no contrato de emprego.

Por outro lado, há uma corrente, que defende a inviabilização da aquisição de férias pelo empregado, quando este ficar afastado da prestação laboral e contraprestação salarial por prazo superior a 30 dias, conforme definido no art. 133, inciso III da CLT, que prevê:

Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

(...)

III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa;

Para esta linha, com a perda do direito ao cômputo do período nas férias, a sequência da contagem do período aquisitivo ocorre com a retomada das atividades laborativas. Caso o período pactuado se dê em um período inferior aos trinta (30) dias não há que se falar na redução ou perda do direito às férias.

Contudo, esta corrente mostra-se frágil em uma discussão judicial trabalhista, uma vez que apesar do atendimento da primeira parte do dispositivo legal de ausência do trabalho por mais de trinta (30) dias, entende-se que a percepção do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda não pode ser comparada a percepção do salário, como exige a norma trabalhista.

Considerando o exposto acima, mostra-se parte da divergência doutrinária sobre o delicado tema da suspenção do contrato de trabalho e férias, cabendo aos empregadores a escolha de uma das correntes acima apontadas, cientes que, caso optem pelo entendimento de perda do direito ao computo das férias para os contratos suspensos pelo prazo superior a trinta (30) dias, poderão no futuro enfrentar uma passivo trabalhista.

• REDUÇÃO DE JORNADA E SALÁRIO E 13º SALÁRIO

Para as hipóteses de redução, como o trabalhador continuou desempenhando suas atividades profissionais, ainda que em jornada inferior à usual, o período deverá ser contado na íntegra para o cálculo da gratificação natalina.

Nem mesmo o valor da remuneração deverá sofrer impactos, uma vez que o art. 1º, § 1º e art. 3º da Lei 4.090/62, estabelece que o valor do 13º é calculado com base na remuneração devida no mês de dezembro ou, no caso de rescisão do contrato, no valor da remuneração do respectivo mês. Deste modo, somente no caso, de extensão da redução de jornada até o mês de dezembro, poder-se-ia perquirir previsão de pagamento do salário reduzido. Situação que pelos limites dos instrumentos normativos mostra-se bem difícil de concretização, uma vez que a maioria das empresas já fez uso destes instrumentos na totalidade dos períodos.

Assim, eventual redução de salário em razão das medidas previstas originalmente na MP 936/20 e, depois confirmadas na Lei 14.020/20 não importarão em redução da base de cálculo do 13º salário.

• REDUÇÃO DE JORNADA E SALÁRIO E FÉRIAS

Em relação a redução de jornada e salários e possível impacto nas férias, aqui não convém falar em impactos, pois apesar da medida redutiva ter sido adotada o empregado continuou trabalhando no período aquisitivo, portanto tem direito ao cômputo do período para as férias.

Apenas na verba de remuneração variável, se o empregado possuir tais rendimentos, poderá haver um impacto financeiro, pois em razão da redução de jornada as parcelas como adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno podem ter sido também reduzidas. Sem falar na não realização de horas extraordinárias no período de redução.

Portanto, a redução de salário e jornada em razão das medidas previstas originalmente na MP 936/20 e, depois confirmadas na Lei 14.020/20 não importarão em alteração na concessão e pagamento das férias.