01/02/2019
ICMS SOBRE AS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD)
Diante das reiteradas consultas sobre a validade da exigência do ICMS sobre as tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), apresentamos pequeno resumo sobre o atual entendimento jurisprudencial sobre a matéria.
Por primeiro, cumpre destacar que existem dois grupos de consumidores de energia elétrica:
(i) consumidor cativo, que é o pequeno e médio consumidor que não pode escolher livremente o seu fornecedor de energia elétrica; e,
(ii) consumidor livre, que é o grande consumidor de energia, apto a escolher seu próprio fornecedor (hidrelétricas ou agentes de geração/comercialização de energia).
No que tange à posição do Poder Judiciário sobre a matéria, observamos que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul possui entendimento pacificado no sentido de que, para o consumidor cativo, a base de cálculo do ICMS é o preço final da operação, o qual inclui o preço da distribuição, da transmissão e da produção da energia. Logo, o Tribunal tem se posicionado como sendo regular/válida a inclusão da "TUST - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão" e da "TUSD - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição" na base de cálculo do ICMS.
Com relação ao consumidor livre, o TJRS, em sentido oposto, possui diversos julgados favoráveis aos contribuintes, entendendo que as tarifas de TUST e TUSD não compõem a base de cálculo do ICMS.
Nas Instâncias Superiores, o Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem decidindo que “as tarifas TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS para os consumidores livres”.
No entanto, em recente decisão proferida pela 1ª Turma do STJ quando do julgamento do REsp 1.163.020 (DJe 27/03/2017), por apertada maioria ficou decidido que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, sendo que a TUST e a TUSD compõem o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS.
Por sua vez, contrariamente a esta única decisão desfavorável ao consumidor livre, a 2ª Turma do STJ, quando do julgamento do REsp 1.649.658/MT (DJe 05/05/17), por unanimidade, visando preservar a jurisprudência dominante do STJ sobre o assunto, entendeu não ser recomendável dar-se uma guinada no entendimento desta matéria e manteve o sufragado posicionamento de que para os consumidores livres de energia “as tarifas TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS.”
Diante deste cenário, observamos que, em relação aos consumidores cativos, o Poder Judiciário tem proferido decisões pela tributação das respectivas tarifas (TUSD e TUST). Já com relação aos consumidores livres de energia, o TJRS e 2ª Turma do STJ têm proferido decisões favoráveis no sentido de que as tarifas TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS.
Nossos advogados parceiros poderão esclarecer quaisquer dúvidas acerca do assunto, bem como dos procedimentos a serem adotados para a recuperação dos valores recolhidos indevidamente.
Dr. Marcelo S. Poltronieri
Advogado Parceiro